À medida que as capitais e as cidades em rápida expansão adensam seus centros, a compra e venda de potencial construtivo — formalizada por Transferência do Direito de Construir (TDC) ou Transferência de Potencial Construtivo (TPC) — deixou de ser exceção técnica para se tornar ativo central na viabilidade de novos empreendimentos.
O instrumento vem do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001, art. 35): o proprietário impedido de edificar, por preservação ambiental, tombamento ou interesse social, aliena o potencial não utilizado para que seja exercido em outra área do município.
O problema surge quando o Fisco municipal equipara essa alienação à compra e venda de um imóvel e exige ITBI. A exigência é indevida: encarece a estruturação do projeto e contraria a hipótese constitucional do imposto.
A competência municipal tem limite escrito.
O art. 156, II da Constituição autoriza o município a tributar a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, e a cessão de direitos à sua aquisição.
Para que o fato gerador ocorra, a operação precisa envolver a transmissão da propriedade do solo ou de acessão, ou a cessão de direito real imobiliário gravado na matrícula — usufruto, superfície, e assim por diante. O potencial construtivo não tem essa natureza.
O potencial construtivo é um índice, não uma coisa. Quem o compra não vira proprietário de nada.
O imóvel cedente não muda de dono.
O potencial negociável não é terra, não é edificação e não se confunde com o imóvel cedente. É faculdade de edificar, de natureza administrativa e imaterial, outorgada pelo poder público em razão de uma restrição imposta ao imóvel.
Quando o proprietário de um casarão tombado vende a sua TDC para uma incorporadora que pretende construir em um eixo de estruturação urbana, a propriedade do terreno permanece intacta no patrimônio do titular original.
Submeter a certidão de potencial ao ITBI viola o art. 110 do CTN: a lei tributária não pode alterar conceitos de direito privado usados pela Constituição para definir competências.
A cobrança penaliza duas vezes.
Alíquotas de ITBI entre 2% e 3% sobre a operação encarecem o metro quadrado adicional e desestimulam a preservação de edifícios históricos e de áreas verdes — exatamente o comportamento que o instrumento pretendia induzir.
Tribunais de Justiça vêm reafirmando que a negociação de potencial construtivo não é fato gerador do ITBI, cabendo, no máximo, as taxas administrativas de emissão do certificado e de averbação do crédito.
A restrição urbanística já é o custo. O imposto sobre a venda do que sobrou é o custo do custo.
A tese protege quem documenta a operação.
Vale registrar o que ainda não existe: não há jurisprudência consolidada dos tribunais superiores especificamente sobre ITBI na transferência do direito de construir. A discussão segue aberta em vários municípios, e o dossiê da operação é o que sustenta a posição.
Na não incidência, o fato está fora da competência tributária do município e nunca houve imposto a pagar. Na isenção, o fato está no campo de incidência e a lei dispensa o pagamento. Isenção depende de lei (CTN, arts. 97, VI, e 176) e pode ser revogada por lei; não incidência, não.